政府昨（8日）起就性罪行改革展开为期一个月的公众咨询，但咨询文件被质疑存有漏洞。关注妇女性暴力协会和由性暴力幸存者组成的“我们都是X - 性罪行改革关注组”指，七成受害人遇性暴力时会全身僵硬，虽然文件为“同意”制定法律定义，但未为“误信同意”设限，被告仍可辩称误以为当事人同意性行为而脱罪。

文件提到对于被告的“误信”是否合理，必须在“考虑所有有关情况后”而予以裁定，包括被告有否“采取步骤”确定受害人是否同意。关注妇女性暴力协会副主席、非执业大律师马碧筠认为，咨询文件上无清晰定义须采取甚么“步骤”，举例当性侵者说“我现在插入”后立即插入，她疑惑这是否等同已“采取步骤”确认同意。协会倡议参考加拿大及新南威尔斯法例，清晰介定神智不清等情况下即无法以“误信同意”为抗辩理由，以及定义何谓“采取步骤”确认同意。

“我们都是X”由20多名性暴力幸存者组成，而X是受害人在法庭上的代称。成员Janelle引述协会研究称，七成受害人遇性暴力时会全身僵硬。另一成员Tsz Ching亦引述幸存者Jessie的经验，她遭性暴力时一度全身僵硬，庭上辩方不断质疑为何“唔打、唔咬、唔踢对方”，最终法庭采纳被告“真诚但错误相信同意”而裁定脱罪。

政府公布最新一份咨询文件，明确列明“受害人没有口述或透过动作给予同意，会被视为没有同意”。她们称文件公布当日，成员均感到振奋和慰籍，其中成员Maggie认为，法律开始承认“没有反抗不等于同意”。

未为“误信同意”设限

不过，两团体均质疑文件未为“误信同意”设限，未列明甚么情况下不能以“误信同意”为辩理由，令“误信同意”成为“脱罪万能key”。关注妇女性暴力协会总干事庄子慧列举3宗法庭案例，说明法庭曾采纳被告“误信同意”的辩解而脱罪，其中一宗案，涉及一名无业男子在女同志交友App假扮女同志，未经事主同意下使用假具进行插入式性行为，被告最终以“误信受害人是双性恋”为由脱罪。

漏洞一：即使列表再增百条“没有同意情况”　仍有机会被说成误会

庄子慧指出，咨询文件涉及“误信同意”的部份有两大漏洞，第一是即使文件列明11项没有“同意”的情况（见表），涵盖受酒精或药物影响等，但被告仍可提出“以为”是“同意”。“我们都是X”Janelle称，即使将更多没有“同意”的情况纳入列表之内，倘未有为“误信同意”设限，“再加几多百条都系无用，都有机会被说成误会。”

漏洞二：未解释何谓“采取步骤”确认受害人同意

第二，文件提到对于被告的“误信”是否合理，必须在“考虑所有有关情况后”而予以裁定，包括被告有否“采取步骤”确定受害人是否同意，保安局局长邓炳强亦称被告有“积极责任”确认事主同意性接触，但关注妇女性暴力协会质疑合理的准则太阔，说法模糊。

关注妇女性暴力协会副主席、非执业大律师马碧筠认为，若法例上无清晰定义须采取甚么“步骤”，将形同虚设。她举例，倘被告辩称曾观察受害人表情 、又或是说“我现在插入”后立即插入，她疑惑这是否等同已“采取步骤”确认同意。她指参考不同地方案例，“采取步骤”有很大诠释空间，即使被告无主动行动，但只要有考虑过，法庭都可能接受，批评“误信同意”仍以走后门方式凌驾“同意”。

马碧筠称，留意到今次咨询文件采用英国2003年法律模型，以客观标准、即“考虑所有有关情况后”才介定“误信同意”是否合理，惟该模型遭当地法改会批评，由于每人对于“合理”定义不一，最终或令客观标准都落在主观衡量上。她又认为，咨询文件上的写法，未能反映“同意”必须在双方沟通下作出，而非单方面信念，她并重申协会倡议“积极同意”模式，即 “only yes means yes”。

倡参考外地法例就“误信同意”设限　列表上情况不能以“误信同意”作合理辩解

马碧筠认为应就“误信同意”设限，并建议参考加拿大于2018年修订法案，列明当出现没有“同意”列表上的情况，如神智不清等，被告即无法以“误信同意”作为合理辩解。新南威尔斯于2021至2022年修订法案，亦订明何谓“采取步骤”确认被告同意，包括所采取的步骤必须合理，以及须在发生性行为前的合理时间内作出。

坊间质疑，“yes means yes”是否等同将举证责任转移到被告身上，与无罪推定会否有冲突？马碧筠认为，举证责任仍在控方身上。一般审讯而言，被告会就控罪元素找出合理疑点，但找出合理疑点的门槛很低，因此她相信即使被告有“积极责任”采取步骤确认同意，被告在不需自证清白的权利下，毋须提出证据或就此作供；当被告选择不作供，便会以辩方律师的盘问带出。