律政思｜香港如何走上独特的“宪法覆核”之路？

专栏作者：罗天恩

法治精神，素来被誉为香港赖以成功的基石。其核心在于法律面前人人平等，无人可以凌驾于法律之上。公权力机构亦不例外，当公权力机构的决策或行为涉嫌违反宪法或宪法性法律，“宪法覆核”﹙constitutional review﹚便提供了一道重要门槛，赋予受影响的市民或团体挑战、甚至推翻该决策的权利，以防权力过度扩张。追本溯源，这项捍卫法治的重要制度，在香港的历史源头又在何处？

丽的呼声案：回避宪法覆核的根本

回顾香港回归前的历史，宪法覆核的应用尚不普及，相关案例寥寥可数。其中，被公认为奠定重要基础、堪称“第一案”的，便是1970年的“丽的呼声案”﹙Rediffusion (HK) Ltd v Attorney General [1970] HKLR 231﹚。

事件的导火线，是1964年港府通过的一项电视广播牌照法例。然而，牌照最终并未批予当时的转播巨头“丽的呼声”，而是落入其竞争对手囊中。港府为应对新局面，决定从修改陈旧的《版权法》入手。在英国，1911年《版权法》大部分已被1956年《版权法》废除；但在1956年的香港，1911年《版权法》仍然生效。港英政府当时建议，首先将英国1956年《版权法》延伸适用于香港；其次，向立法局提交一项法案，以行使1956年《版权法》第31条所授予的权力，对该法在香港的实施作出若干修改。

“丽的呼声”在审视命令和法案草案后认为，法案中关于“有线转播电视广播节目构成侵权”的新限制与1956年《版权法》第31（3）条对香港立法机关的限制相抵触，因此香港对政府的立法建议的合法性存疑。此案最终上诉至英国枢密院。首先，枢密院明确指出，香港的立法机关并不像英国国会那样享有完全豁免于法院监管的特权。枢密院认为，如果某些立法程序本身违反了宪法性文件（如《英皇制诰》﹙Letters Patent ﹚或《皇室训令》﹙Royal Instructions﹚），在完成后又无法补救，那么法院必须有权在事前介入，以防止违法行为达成其目的。

尽管确立了管辖权，但枢密院最终还是驳回了“丽的呼声”的诉讼。枢密院认为，即使立法局通过的草案与英国法律有抵触，但该草案在未获港督签署同意前，仍不是正式法律，不会影响任何人的法律权利。即使该草案获港督签署并成为条例，但根据《殖民地法律效力法》﹙Colonial Laws Validity Act﹚，该条例也会因抵触而自动失效。因此，虽然单纯“通过草案”的行为本身可能构成“越权”﹙ultra vires﹚，但该等行为并非“不合法”﹙unlawful﹚ 。

关于“丽的呼声案”的历史意义，有意见认为它确立了香港法院审查立法的权力，为日后的宪制覆核制度奠下基础。然而，这种看法不无商榷之处。此案的关键在于，英国枢密院在判决中巧妙地将争议核心，从“立法内容是否越权”的实质问题，窄化为“立法程序是否合法”的程序问题，从而回避了对立法权力本身进行宪制覆核的根本争议。

事实上，枢密院过去在多个案例中已一再确认，不同的殖民管治地区的《英皇制诰》赋予当地政府为达致“和平、秩序及良好管治”﹙peace, order and government﹚而立法的权力，应被理解为“尽可能广泛”﹙the widest possible law-making power﹚。在这种司法取态下，香港实际上几乎没有真正的宪制覆核空间。﹙见Bokhary, K. (2015). Human rights : source, content and enforcement. Sweet & Maxwell，第4.008段﹚

冼友明案：开创宪法覆核的先河

1991年6月8日，《香港人权法案条例》正式实施，其中第8条将《公民权利和政治权利国际公约》中的23项权利和自由纳入香港本地法律体系。自此，部分受《公民权利和政治权利国际公约》保障的权利开始通过该条例获得本地法律的直接保障。

1991年9月，即《香港人权法案条例》颁布后三个月，香港上诉法院在“冼友明案”﹙R v Sin Yau-ming [1992] 1 HKCLR 127）中，对该条例的人权保障作出了权威性的解释和应用。在“冼友明案”中，被告被控管有危险药物以供贩运。根据当时《危险药物条例》（Dangerous Drugs Ordinance）第46（c）及（d）条及第47（c）及（d）条，凡被证明或推定持有超过0.5克的吗啡，除非证明相反，否则应推定其持有该危险药物的目的是为贩卖用途。被告主张上述推定违反《香港人权法案条例》第11（1）条所保障的无罪推定权﹙presumption of innocence﹚。

在该案中，上诉法院借用了加拿大最高法院在R v Oakes [1986] 26 DLR (4th) 200的测试，表示要证明《危险药物条例》中的强制性推定符合《香港人权法案条例》第11（1）条，就必须证明该推定旨在实现重要的社会目标，并且符合合理性和比例原则的检验。就此案而言，控方未能证明仅以持有0.5克吗啡即足以合理推断其用于贩运。事实上，法庭掌握的证据显示，当时香港的日均吗啡用量约在0.25至1克之间，显示上述推定并不成立，且该推定可能导致许多无贩运意图的人被错误定罪。因此，《危险药物条例》中的相关强制性推定与《香港人权法案条例》第11（1）条不符，已被废止。

“冼友明案”等案例固然开创了香港回归前宪法覆核的先河，但从1991年至1997年，仅有短短六年光景，相关的宪制覆核司法案例为247个，而且大部分集中于刑法领域。这些有限的案例显示香港的宪法覆核仍处于萌芽阶段，仅仅叩开了宪制覆核的大门，并未正式带领香港踏入该领域。

《香港基本法》：奠定宪法覆核的基础

回归后，《香港基本法》为香港的宪法覆核制度奠定了坚实的宪制基础。它不仅透过第2条确立了香港在“一国两制”下享有高度自治权，包括独立的司法权和终审权 ，更以第11（2）条明确规定，香港立法机关制定的任何法律均不得与《香港基本法》相抵触。在此基础上，《香港基本法》第35条赋予居民对行政部门及其人员的行为提起诉讼的权利，并保障了他们在权利受损时获得司法救济的途径 。这些制度性的条文环环相扣，以宪法性法律的高度，保障了宪法覆核在香港的实践。

在权利保障的实质内容上，《香港基本法》不但规定香港在回归后保留香港原有法律﹙第8条﹚，相当于肯定了适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》，以及获人大常委会采纳为香港特区的法律的《香港人权法案条例》的条文在香港继续实施外，还依法保障居民和其他人的权利和自由﹙第4条﹚，以及确定《公约》等国际公约适用于香港的有关规定继续有效﹙第39条﹚。经过香港法院多年的司法实践，由以上三部法律共同构成的三重权利保障架构已经确立，三者相互补充、衔接，为香港的权利和自由织就了一张稳固的保障网络 。

另外，香港在回归后继续发展权利和自由的诠释方法论、平衡和限制以及救济方式。在此过程中，法院既立足于“一国两制”的独特宪制秩序，又积极参考其他海外普通法司法管辖区的案例，致力在与国际人权标准接轨的同时，使香港的宪法覆核制度植根于本地的法律体系。

尽管回归后司法覆核案件的增加曾引发社会对“滥用”程序的关注，但这也正反映了香港权利保障体系的日趋成熟。从各级法院多年来处理案件的经验可见，香港的权利保障与宪法覆核制度，并非单纯继承自英国的传统，而是在《香港基本法》的宪制框架下，一步一脚印地开创了一条既具国际视野、亦兼顾本地法律制度与社会实况的独特道路。当中虽然有挑战也有困难，但却值得社会大众继续坚持和守护。

“律政思”是由法律专业人士主笔的法律评论专栏，旨在以专业视角，剖析国际、中国内地和香港的法律发展、法治建设及相关社会议题，深化公众的理解。

作者罗天恩是香港律师、清华大学宪法学博士、香港城巿大学法学院博士后研究员。

文章仅属作者意见，不代表香港01立场。