黄冠麟专栏

严永铮大律师在“01专栏”〈谁才是真正的父母？一文看清香港代孕法律问题〉一文，梳理了香港《人类生殖科技条例》与《父母与子女条例》下代孕安排的刑事红线，点出跨境代孕后“委托父母（付费购买代孕服务的港人）在香港法律下‘与孩子并无法律上的亲子关系’”，然后还要面对在香港司法系统中申请亲子关系判令的繁琐门槛、有限时限——一应技术细节令人咋舌。严大状于文末提出，这方面的法律仍在发展中，现行法律框架下仍然有各式限制（如未婚伴侣、同性伴侣或单身人士均不适用），故若要确保个人能合法合规处理代孕事宜，必须寻求专业法律意见。

正好，我近日重读哈佛大学政治哲学教授Michael Sandel的《正义：一场思辨之旅》，书中对1985年美国经典“M宝宝”代孕案的剖析，在法律现实之外，提供了公共行政视角中关于人性、生命、伦理价值的深刻思考。在有价有市的自由市场，出售代孕服务者所做的选择，能有多自由？我们的社会当中，那些不能名状的德行、情操、伦理，又是否应该以市场竞价将之财货化？

如果子宫可以商品化
代孕婴儿是否需要“质检”

先此说明，在义理之辨的讨论层面，不应一概以“凡存在即合理”的角度视之。港人使用跨境代孕服务早有先例：某富豪为尽孝道、满足父亲想抱男孙的心愿，在没有婚姻结合对象的情况下，于美国找了一位代母，在2010年诞下三胞胎。这是客观存在的事实。类似讨论“双非婴儿”——根据《入境条例》，在香港特区成立以前或以后在香港出生的中国公民，属香港永久性居民，享有居留权；但自2013年起，香港所有医院拒绝“双非”孕妇预约分娩，从行政上解决了问题。然而，这些儿童“应否”获得香港永居身份、其家长取得身份的来源是否符合公平正义，始终是长久的社会辩论。

回看1985年的美国新泽西州。William Stern夫妇因女方无法安全生育，寻找代孕母亲，成功雇用29岁、已有两个孩子的Mary Beth Whitehead。双方签约：以William的精子人工授孕，Mary产后放弃母亲权利，交出孩子，换取一万美元报酬及医疗开支。1986年，女婴出生，Mary改变主意，违约带同孩子逃往佛罗里达。警方经法院命令将女婴交还Stern夫妇，监护权官司诉诸新泽西法院。

初审法官Harvey R. Sorkow以“交易就是交易，契约神圣不可侵犯”为由，裁定合约有效，强制履行。索柯认为双方自愿达成协议，无一方受强迫或不当影响；代孕报酬是为“怀孕服务”而非买卖婴儿，因为孩子与威廉有基因关联。他主张：男人可出售精子，女人也应能出售生育能力。然而，新泽西州最高法院一致推翻原判，认定代孕合同无效。

首席大法官Robert Wilentz写下经典判词：“在文明社会里，有些东西是不能用金钱买卖的。”（There are, in a civilized society, some things that money cannot buy.）他指出，Mary在产前“无法充分理解母子连结”，当时的同意欠缺对这个重要连结的认知，其决定并非真正充分自愿；且贫困妇女易因金钱压力而“选择”代孕，本质上缺乏自由。更根本的是，文明社会有些东西不应以金钱购买——商业代孕等同出售婴儿，无论是否自愿都不可接受。最终法院将监护权判给Stern夫妇（基于孩子最佳利益），但恢复Mary的母亲身份并允许探视权。

Michael Sandel在《正义》中展示了自由放任主义（尊重选择自由）与功利主义（促进整体福利）如何支持代孕契约：Stern夫妇得到有血缘的孩子，Mary得到金钱，表面看双方各取所需、整体快乐增加。然而，Sandel随即指出功利主义在讨论义理时的局限。且看今日，严大状在“01专栏”中介绍香港法例时也有说明：“法例规定，有效的同意必须在孩子出生六周后才给予，好让代母有合理的时间了解自己的权益，并作充分的考虑。”这规定的源头，正是“M宝宝”案——确保孕母在孩子出生后、真正体验到母爱时，才能做出充分知情的决定。1986年的玛莉面对契约，在无知的情况下许下不可撤销的承诺，加上金钱诱惑与经济压力的双重挤压，这种同意称不上“真正自愿”。

Robert Wilentz判词的续句更为深刻：“简而言之，社会认为有些价值比让财富获得它能买到的一切东西更为重要，无论那是劳力、爱，还是生命。”（There are, in short, values that society deems more important than granting to wealth whatever it can buy, be it labor, love or life.）

从爱泼斯坦案到代孕
将“人”视为“物”的伦理挑战

在代孕讨论之外，套用大家记忆犹新、席卷全球的纪录片《上流浊水》——Epstein案中被安排与权贵发生性关系的未成年女性，在法庭文件中被贬低为“高等财货”。将“人”视为“物”，这是最根本的伦理挑战。将女性的子宫及代孕功能与之相比，其所面对的道德挑战应属同等。

早于1997年，香港城市大学陈浩文、陶黎宝华〈对香港应否全面禁止代母怀孕的道德探索〉论文，已收纳海内外大量哲学研究者就代孕后婴儿所属权、应否为生命定价的讨论。文中引用Elizabeth Anderson的“面包师傅论”，发人深省：“支持商业代母怀孕安排的人认为，代母只是出卖自己的服务，并没有贩卖儿童。这个看法不能成立。一个卖面包的人不是希望拥有面包，而是希望把它卖出去。他是一个出卖劳力的人，花了不少精神和时间把原材料加工变成面包。他把面包卖出，是希望他的劳动得到偿还。可是，没有人可以说面包师父只是为顾客服务，并不拥有那面包。他拥有那面包，并把它作贩卖用途。同样道理，如果我们把代母怀孕看成商业服务，代母实际上把生下的孩子当成商品进行买卖。”

陈陶两位学者认为，为了保障儿童的利益，社会应严禁买卖儿童。如果儿童像父母的私人财产一样可以随意转卖给别人，便不能保证儿童可以在稳固的家庭关系中长大。贩卖儿童会使他们变成商品，他们的价值便建基于某些讨人欢心的特征，父母对子女的爱心便不再是无条件或无偿的。换位思考：如果代孕婴儿不是一个人见人爱的婴儿，甚至带有先天缺陷，进行交易的各方因觉得自己从事的是买卖而非为人父母，以致没有一方有必然的责任抚养该婴儿，他们可能宁愿赔偿也不愿照顾他——婴儿的利益将无法得到足够保障。

努力未愿平卖
人性更不能贱卖

我再提出一个新问题。如果社会大众接受商业代孕合理，那么，为了买iPhone而卖肾，是否也合理？反正都是“自愿交易”，反正都是“各取所需”。事实上，全球确实存在“黑市卖肾”现象，缅甸距离仰光郊区一小时车程、人数只有约700人的坎贝村，就已经有超过十人卖掉了自己的肾脏或肝脏， 一颗肾脏在黑市的售价约为港币2.5万元。我们本能地感到不安，为什么？因为肾脏不是商品，身体不是工厂；当交易存在严重的资讯不对等和经济压迫时，所谓“自愿”只是一层虚伪的包装。代孕亦然：出借子宫、承受怀孕风险、压抑母爱，然后将自己的骨肉交给他人——这不是“自由选择”，这是“别无选择”。

今日科技昌明，社会观念转变，同性伴侣、单身人士也希望拥有小孩——除了领养之外，代孕是否另一出路，用机器人作为孕体又会否好一些？再极端一点，未来男性怀孕是否可能？这些讨论固然有价值，但笔者认为，无论科技如何进步，我们为人最重要的是保有“人性”。人性包括：不将生命工具化，不将亲情商品化，不将女性的身体贬低为生育机器。香港法律目前禁止商业代孕，但容许非商业代孕（即利他式代孕），并设有严格条件。这反映了立法者对伦理底线的坚守。

不要急着问“怎样合法”
要先问“是否应该鼓励”

严大状的法普文章，让公众了解香港代孕法律的现状与申请亲子关系判令流程，也点出一切以孩子的利益为依归，功德无量。我更希望补充的是：不要急着问“怎样才能合法代孕”，而要先问“代孕是否应该被鼓励”。作为多年寄养家庭的成员之一，也作为领养家长的担保人，我同情那些渴望拥有孩子的夫妇，也理解现代医学带来的可能性，但我更认为这不等于我们要全盘接受市场逻辑对生命领域的侵蚀。

法律一定会慢慢审慎地追上时代。在法律之外，仍然有赖社会大众默认的公序良俗与人性高光。我希望我们的社会，即使在资本横流的今日，市场的逻辑仍然不能凌驾於伦理和人类尊严之上。比如，有到访咸田湾的旅客未有遵守渔护署呼吁“自己垃圾自己带走”，乱倒厨余被票控3,000元，其同行友人答记者问时反问：“我交钱不就行了？”——这种“有钱就是上帝”的心态，绝不应该鼓励。

作者黄冠麟是公共行政博士生，文化工作者，学研社成员。

文章仅属作者意见，不代表香港01立场。

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