性罪行改革｜哪种推定？如何欺骗？“性自主权”待体现
【01政策分析】政府提出完善性罪行法例，除了考虑法改会的建议之外，也参考了包括英格兰及威尔斯、苏格兰、加拿大、澳大利亚、新西兰等不同司法管辖区的法例。其中英格兰《2003年性罪行法令》大幅改革性罪行法例，包括建立了两个不同的推定——举证推定和不可反驳的推定，以衡量当事人是否同意发生性行为，以及被告是否明知或罔顾对方不同意。
英格兰《2003年性罪行法令》第75条列出六个情况，包括被告使用暴力，当事人遭到非法禁锢，或者正在入睡或处于其他无意识状态等，将会假定当事人不同意发生性行为，以及假定被告没有合理地相信对方同意。在这六种举证推定的情况之下，举证责任将转移至被告，以证明自己是合理地相信对方同意发生性行为。
举证推定可推翻 不可反驳推定没引入
《法令》第76条列明了两个不可反驳的推定，包括被告刻意在涉案行为的本质或目的上欺骗当事人，以及假冒他人以诱使对方同意发生性行为。在这两种情况下，当事人的“同意”会被直接推翻，被告不可以举证反驳。
法改会2019年发表的《检讨实质的性罪行》 报告书指出，证据推定不见得对于刑事司法程序带来多少实际帮助，因此建议只引入欺骗行为的本质或目的，以及误认身分这两项不可推翻的推定，使当事人的同意失效。惟政府上个月发表的《完善香港的性罪行法例咨询文件》，将以暴力使人屈从、当事人被非法禁锢、睡眠或不省人事等，以及误解性行为的本质或目的、误解身分，一同列为当事人会被视为不同意的情况，并且强调“控方仍须证明被告知道受害人不同意与他进行性行为，或被告并非合理地相信受害人同意与他进行性行为”。正如大律师公会所理解，《咨询文件》所建议的情况只属于证据推定，辩方可以举出证据以推翻指控。
没有引入不可反驳的推定，固然保留了被告脱罪的可能，但是将误解行为本质或目的，以及误解身分列作不同意的推定，对性罪行案件的影响依然不容小觑。
误解性行为目的可使“同意”无效
以往有被告讹称作法，以性交协助当事人转运（例如2012年欧阳国富案），以及声称可以驱走附身冤魂，诱使对方发生性行为（如2013年周锦华案），由于所欺骗的不涉及行为本质（亦即当事人知道所进行的是性行为），所以其“同意”依然成立，只能控以《刑事罪行条例》第120条“以虚假借口促致他人作非法的性行为”。相比起第118条强奸罪最高可处终身监禁，第120条最多判囚五年。
《咨询文件》建议的不同意假定，包括“受害人误解性行为的本质或目的”，意味讹称性行为可以达致某些目的的案件，日后可能被控以强奸罪。惟值得留意的是，英格兰《2003年性罪行法令》生效后，对于一些涉及欺骗的性行为，法庭依然裁定不构成强奸。在2018年的Monica案，一名卧底警员隐瞒身分，与一名社运人士发生性行为。后者虽然表示若然知悉对方的真实身分，绝不会同意性行为，但是英格兰及威尔斯高等法院裁定，这个欺骗并非与“性行为本身的性质或目的”密切相关，因而不能使“同意”失效。在2020年的Lawrance案，被告声称已经结扎，以欺骗当事人同意发生性行为，并导致对方怀孕。但英格兰及威尔斯上诉法院裁定，这是涉及风险和后果的欺骗，而不是性行为的本质或目的，被告因而脱罪。
与英格兰《2003年性罪行法令》不同的是，《咨询文件》建议在法例内列明的“受害人没有同意情况”并非详尽无遗，法庭可按个别案情裁定受害人没有同意相关性行为。前述案件或者其他涉及欺骗的性行为，将来可不可以令“同意”失效以至触犯强奸罪，不只取决于修例工作，也视乎法庭如何理解“尊重性自主权”原则。法官就“同意”、“不同意”等法律定义、法律原则给出指引，陪审团以此审视庭上的证据与事实，作出有罪或无罪的裁决。
即或不然，《刑事罪行条例》第120条将会得到保留，对于欺骗别人发生性行为的情况，被告仍然要面对法律的制裁。