【01政策分析】特区政府提出一系列律修订建议，包括扩阔强奸罪范围、为“同意”性接触订立法律定义，为期一个月的公众咨询月初结束。过去两年（2024至2025年），警方接获145宗强奸个案，检控84人，33人被定罪，相当于定罪率接近四成。相比之下，高等法院原讼法庭经审讯后的定罪率大约是六成。单从数字来说，强奸案件似乎较难定罪，或者说定罪门槛较高。个中原因，普遍认为在于“同意”。

《刑事罪行条例》第118条是强奸罪。构成犯罪的三个条件包括：

（一）被告与当事人发生了性行为；

（二）性行为发生时，当事人没有同意；

（三）性行为发生时，被告明知对方不同意，或者罔顾对方是否同意。

第一及第二条件涉及犯罪行为（actus reus），第三条件属于犯罪意图（mens rea）。英国上议院1976年在摩根案（DPP v Morgan）指出，由于犯罪条件包括被告明知或冈顾当事人不同意发生性行为，所以如果被告真诚地以为当事人同意，即使陪审团认为他的信念并没有合理理由，被告亦不具备犯罪意图，因而不构成犯强奸罪。

真诚地相信　哪怕错误、不合理

强奸罪——正如绝大多数刑事罪行——的被告被假定无罪，举证责任在控方。也就是说，被告毋须自证清白，而是控方要证明被告当时明知或罔顾对方并不同意，并且举证至毫无合理疑点。香港司法学院编制的《陪审团指引》提到，即使被告只是“有可能”（may be）真诚地相信当事人同意发生性行为，陪审团就必须判被告无罪。

错误但真诚地相信，是不少被告脱罪的关键。

在黄盛中案（1999年），上诉庭引用摩根原则，强调要考虑的是被告是否真诚相信（genuinely believing），不管是否基于错误或者不合理的理由。

在马坚耀案（2008年），由于被告与当事人曾经是性伴侣，并且发生过非一般的性行为，上诉庭因此认为，必须指引陪审团考虑被告有没有可能真诚地相信对方同意。

在张学文案（2010年），被告与当事人在案发前的通讯亲匿，案发当日亦有亲密行为，上诉庭因而认为被告有可能误以为对方同意发生性行为。

在不少案件中，由于原审法官没有指引陪审员考虑被告“真诚地相信”的可能性，达致定罪的裁决因而有欠稳妥，被告上诉得直。

随着法改会于2019年及2022年先后发表《检讨实质的性罪行》 报告书以及《性罪行检讨中的判刑及 相关事项》报告书，政府上个月发表《完善香港的性罪行法例咨询文件》。修例建议包括将强奸罪的“同意”定义为：

任何人如：

(a) 有行为能力对性行为给予同意；及

(b) 自由地和自愿地对性行为给予同意即该人对该性行为给予同意。

列举情况　推定不同意

更重要的是，《咨询文件》建议在法例内列明一些受害人没有同意的情况，包括如果当事人没有口述或透过动作给予同意，会被视为不同意发生性行为。与此同时，《咨询文件》强调“控方仍须证明被告知道受害人不同意与他进行性行为，或被告并非合理地相信受害人同意与他进行性行为”。换言之，被告仍然假定无罪，举证责任在控方。正如大律师公会所指出，若然出现“被视为不同意”的情况，这并非不可推翻的推定，而是属于证据推定，辩方可以举出证据以推翻指控。

针对被告“真诚相信”的问题，《咨询文件》建议规定：

(a) 控方必须证明

(i) 申诉人不同意，以及

(ii) 被控人并非合理地相信申诉人同意；及

(b) 信念是否合理，必须在考虑所有有关情况后而予以裁定，有关情况包括被控人为确定申诉人是否同意而采取的步骤。

现时被告的误解即使不合理，也可以声称没有意图强奸，但“合理地相信”改变了定罪门槛。如果陪审团在考虑所有情况（包括被告有否尝试确认当事人的意愿）后，认为被告当时以为对方同意发生性行为的信念是完全不合理，被告的犯罪意图即可以确立。虽然不变的是，被告毋须自证信念合理，而是由控方（在毫无合理疑点下）证明被告的信念不合理。毕竟正如大律师公会所强调，性罪行往往发生于一对一、无第三者在场的情况，被告难以举证反驳，修例只能在保护受害人与保障被告的权益之间寻找平衡。

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